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无过错原则的支持者们坚定地认为，威慑是刑法的功能。由于对刑事处罚提供保险是非法的，所以责任保险在渐渐削弱过失责任威慑功效方面的作用也就被消除了。但更为强调对汽车事故过失介入者的刑事处罚也会损害这些方案的赔偿目的。如果事故中有过失责任的受害人被处以罚金，那么他的净损害赔偿就应在原来的基础上减去罚金数，结果它就与其损害不再相一致。另外，证明行为过失的责任和由此产生的成本在施加不可保险的刑罚的诉讼过程中也会更高，因为法院自然对那些无能力通过对错误处罚结果投保以保护自己而左右为难的被错误起诉的被告特别关注。
一项研究发现，以其无过错法律对侵权责任进行严厉限制的州可能会增长10％～15％的汽车事故死亡率。这一结果看上去好像是很神秘的，因为无过错法律在死亡案中仍使侵权责任保持着原样。但是，我们必须牢记注意的或然性特征：如果无过错原则导致的是更为粗心大意的驾驶，那么就会产生更多的事故，而其中的某些部分将是致命的。
6。15 故意侵权
到目前为止，本章已对意外侵权（accidental tort）进行了讨论，它们在法律中常常被称作非故意侵权（unintentional tort）。现在，我们有必要来讨论侵权法的另一重要方面——故意侵权（intentional tort）。像许多法律界限一样，故意侵权在分析上也是不明确的，部分原因在于“故意”一词的模糊不清。在加害人早知道能通过采取追加预防措施而减少事故发生几率这一意义上而言，大部分意外损害都是故意的。当侵权行为人是一家企业而能从过去的经历中预知其每年将遭受一定数量的意外损害时，故意的因素就很清楚了。相反，在许多故意侵权案中，故意的因素被严重淡化了，就像当一位外科医生非故意地超越了病人对外科手术作出的明示或默示同意时将被看作犯有虐待罪。在通常的医疗虐待案中，问题是情况是否非常紧急得足以证明没有取得病人事先同意的手术是合理的。这又取决于拖延的成本（如在病人条件恶化时的风险，加上再实施全身麻醉的危险）是否超过了病人考虑是否实施手术这种机会的价值，如果是的，那么我们就从中发现了病人对手术的默示同意。这情况很像前面章节讨论的财产和侵权案——特别是在第4章末讨论的默示契约案。它并没有离析功能截然不同的行为方式。
另一个关于故意侵权如何才可能完全陷入合法活动之间冲突的例子是由伏击枪案件提供的。在伯德诉霍尔布鲁克一案（Bird v．Holbrook）中，被告在距他家一英里处拥有一座很有价值的郁金香花园。虽然花园是有围墙的，但郁金香花还老是被盗，所以他就在里边安置了伏击枪。而其邻居的孔雀却逃进了他的花园。案中原告是一个年轻人，他为了替孔雀的所有者抓住它而追进了花园，不幸绊上伏击枪而受伤。法院认为被告对原告的伤害负有责任，因为他没有设标志指明他在花园内已装有伏击枪，而且这一事件又发生在白天。
在这一案件中，作为一个经济学家至少应该思考的问题是，种植郁金香和饲养孔雀两种合法活动之间的适当协调。被告对郁金香花园作了很大的投资，而又由于他住得远，围墙就对盗贼不起作用了。在警察治安保护不足的情况下，伏击枪也许是成本效果最好的郁金香保护方法。但由于伏击枪不能辨别盗贼和无害非法侵入者，所以它们就妨碍了家畜所有者到其他人土地上追寻其家畜，从而增加了饲养家畜的成本（围栏成本和走失损失）。在伯德一案中，法院提示了一种也许虽然脆弱但却灵活的调节方法：设置伏击枪的人必须告示他的这种行为。而家畜的所有者在没有那种告示的其他人土地上是不会停止追寻的。告示在夜晚就不会起作用了，但那时家畜很可能已关住了，而且无论如何也很少有家畜所有人在天黑之后仍寻找他们走失的家畜。所以，这一分析结果与过失案——非故意侵权案的原型——的分析是一样的。
但是，还存在着一类在经济上与非故意侵权有区别的故意侵权。它们包括非法侵入（参见3．6）、干犯他人身体、单纯殴打（如不同于医疗虐待和非法拳击职业赛中技术性殴打的抢劫）、欺诈和侵占（盗窃的侵权对应）以及有时非常类似于普通法中的强奸、谋杀、抢劫、欺诈和盗窃等罪行的侵权。这些侵权和与之相对应的犯罪涉及的已不是合法（生产性）活动之间的冲突了，而是发生在低交易成本情况下向被告的强制性财富转让。这样的行为是无效率的，因为它违反了前几章我们阐述的原则：在市场交易成本低的情况下，如果可能，人们应利用市场；如果不可能，那就应停止这种行为。当盗贼至少与被盗物品所有者一样看重其物品时，盗窃或侵占就不只是无成本转让性支付了，所以对此的异议也必须在经济学之外才能寻觅。如果允许这样的强制转让，那么财产所有者就将在保护上耗费资源，而盗贼也将耗费资源使财产所有者的努力无济于事。考虑一下，有一种物品对其所有者和盗贼都值100美元，并假设如果所有者不在保护上花成本，那么盗贼可能要在时间和盗窃工具上花费20美元后才能窃得该物品。我们还假设，由于所有者知道财物可能被盗而花费30美元预防成本，从而将盗窃的几率降低了50％（预防措施的预期收益是50美元，比成本要高），那么盗贼可能通过再在时间和工具上花5美元（这样做会使他得到补偿）而将几率提高到60％，这样所有者就无法采取其他成本合理的防护措施了（然而他已花费的30美元是一笔合理的投资）。结果是，所有者和盗贼总共投资55美元分别以保护和完成其货物转让。从社会角度来看，这一数额全部是浪费的；而这种浪费就是经济学对盗窃提出的异议所在。
汉德公式对阐明在性质上与非故意侵权不同和相同的两种故意侵权之间的区别是有帮助的。考虑这么一种情况，由于铁路每年要驶过许多列车，所以它很自信地知道每年在叉道口将死亡20人这一近似确定值。由此，它是故意侵权人吗？不是，在法学和经济学上它都不是故意侵权人。促使预期事故成本（PL）升值的事情——铁路运行规模－－也会使预防成本（B）上升。预期事故成本（PL）和预防成本（B）之间的比率不会受潜在加害人运行规模的影响，而正是这比率使我们能在贴切的经济学意义上区分故意侵权和非故意侵权。
通过使“真正”的故意侵权符合汉德公式，我们可以明白这一观点。我需要一辆汽车，但我决定为了节约时间而盗窃你的车。这里的预防成本（B）不仅比事故案件中的低，而且由于我不是通过伤害受害人（表示正预防成本）而是通过不伤害受害人（表示负预防成本）而节约资源，所以它（B）实际上是一个负数，因为我盗窃汽车必须支付一些成本。（当然，在此存在着一种补偿收益，否则我就不会去偷车，但这种收益并不代表一种社会净收益，因为它与受害人的汽车损失相抵消。）而且，这里的几率（P）是很高的（要比事故几率高得多），因为要想使某人受损害就使损害发生的可能性比损害只是另一行为——如将货物从一个地方运到另一个地方——所不希望的副产品这种情况下的高得多。所以，不仅在故意侵权中预防成本（B）低于预期事故成本（PL）——正像在过失侵权中一样，而且它明显要低得多。
以下是对法律政策的两项重要提示：
1．我们希望，并且发现法律宁愿将惩罚性损害赔偿适用于“真正”的故意侵权案，而不是适用于那些不论是否被划定为故意或非故意但却缺乏“真正”故意侵权案性质的（即不涉及纯粹强制转让的）案件。我们知道，惩罚性损害赔偿在严格责任案中会导致威慑过度。略为不明显的是，在单纯过失案中也同样如此。由于司法错误、过失中的严格责任成分（理性人规则）和注意的或然性，只在注意上花费预防成本（B）是无法避免过失的。所以，如果预期事故成本（PL）是由于对实际损失（L）增加惩罚性损害赔偿而人为地得到了提高，那么潜在加害人就会因此而在事故预防上投入高于预防成本（B）的支出，而这是无效率的。但由于在故意侵权案中预防成本（B）和预期损失（PL）之间的差距过于巨大，所以通过使损害赔偿费高于实际损失（L），阻止对社会有价值行为的危险就被最小化，其他政策也得以实施，如通过解决关于有利于原告的实际损害的全部疑问而保证损害赔偿具有有效率的威慑力；所以，这只要在其实际损害赔偿估价上加一定程度的惩罚性损害赔偿就能解决这一问题。而且，由于我们想尽可能通过市场来引导资源配置，所以我确信我并非不关注到底是从邻居处偷一辆汽车还是买一辆汽车这一问题。我们是通过使损害赔偿费大于汽车的价值而这样做的，所以就不会认为侵占可以合意地替代购置。惩罚性损害赔偿就是这样做的方法之一。另一种在故意侵权案中也很普遍的方法是，要求侵权行为人向受害人支付被侵占物对侵权行为人的价值。这是第4章中提及的损害赔偿的恢复原状手法。它在故意侵权案中的使用是试图使侵权对侵权行为人没有任何价值，从而引导人们通过市场进行资源配置。
2．没有任何理由允许连带过失在我们称作“真正”故意侵权的案件（纯粹强制性转让）中作为抗辩，因为在此加害人避免侵权的成本明显要比受害人的低——即在事实上对加害人是负成本而对受害人是正成本。受害人不可能是成本较低的避免者。换句话说，受害人的最佳注意程度永远是零。
在预防成本（B）为负数的纯粹强制性转让与预防成本（B）虽低于预期成本（PL）但却是正数的普通过失案或预防成本（B）可能在实际上大于预期成本（PL）的严格责任案之间，存在着一些中间情况。拿粗心大意这个例证来说。我在开车时决定闭上眼睛休息一下，但结果却以很高的速度撞进了步行的人群。在此，预防成本（B）是正数但却是极低的，而几率（P）和实际损失（L）却都是极高的。赞成惩罚性损害赔偿的“解决疑难问题（resolve donbts）”论点开始起作用了，正像反对允许连带过失抗辩的论点起的作用一样。所以，我们毫不惊奇地发现，在这样的案件中，法律确实允许裁定给予惩罚性损害
赔偿而绝不允许连带过失作为一种抗辩。
至此我们将故意侵权的讨论集中于获得性侵权（acquisitivetorts）——侵占、抢劫（侵权术语为暴力侵占）、谋财害命等。但有些侵权却有着一种不同的动机：相互依存效用（interdependent utilities）。我们在第5章中碰到了相互依存正效用，而在此我们关心的是相互依存负效用。A为了使其仇人B显丑，就刺伤了他的脸部。这里不存在财富转让；但A的效用却因B的效用的下降而增加了。如果A的效用增加大于B的效用减少（那是不可能的，尤其在一谋杀案中，为什么呢？），那么这一交易就是效用最大化的。但这绝不是财富最大化的，而且它是非法的。这是一个关于法律的效率和功利目标之间偶尔相背驰的有意义的例证。
故意性（intentionality）中一个难以捉摸的问题是由“故意不关心（deliberate indifference）”这一概念引发的。这一概念在某种宪法性侵权中（如酷刑、怪刑）起着极为重要的作用。囚犯经常控告，监狱中的卫生和安全条件太差，所以应将监狱官员看作在实施酷刑。法院坚持认为监狱官员的疏忽是故意的，但它们允许对囚犯卫生和安全的“故意不关心”也要符合上述要求的。这一术语意味着，被告意识到危险和有害的条件而又置之不理。为什么这是那么重要呢？正如在本节开始时指出的，从事如桥梁或隧道建筑这样的危险活动的大企业“知道”它们的活动将造成偶然事故而“决定”置之不理的（而如果要它们对此做什么的话，那就是应放弃这些活动），不应被看作故意侵权。但这只意味着“故意不关心”在司法意义上只是故意侵权责任的必要条件，而不是充分条件。PL（事故预防成本），特别是P（事故发生几率）越高，潜在的加害人越有可能在实际上知道其行为的危险性；所以知道成了很高的事故预防成本的代名词，而且我们知道：在其他情况相同的条件下，事故预防成本越高，原告的过错就越严重。而且，如果原告实际意识到危险而决定置之不理，那么B（注意的边际成本）的信息成本因素就越小。所以，故意不关心增加了PL与B之间差异的可能性。但必要的是，如果他将被看作是故意侵权者（更准确地说，是表中后面的疏忽大意侵权者，在这里的疏忽大意更倾向于故意），那么不仅PL，很高，而且B也很低。
表6．3侵权案件分类表
案件PL（＄）PL（＄）B（＄）
不可避免．002＄10，000＄20＄20，000
过失．00210，0002015
重大过失．00210，000205
高几率．90010，0009，00010，000
疏忽大意．80010，0008，0002
疏忽大意．01010，000100－10
故意．90010，0009，000－10
预谋．90010，0009，000100
总之，表6。3为P、L和B提出了假设性的数值，用以表明应承担责任的程度。最后为“预谋”的一行是针对下述情况的：由于侵权人通过放弃侵权而失去满意从而使B就成正数；受害人将痛苦转给他；这是一种依赖性负效用的情形。
6。16诽谤
诽谤侵权（tort of defamation）一种是故意、过失和严格责任的引人注目的混合体。它通常被认定为故意侵权，因为书面或口头的批评性地谈论一个人是一种故意行为，并且它（例如）在以下的规则中具有强烈的严格责任倾向：被告没有任何理由作出这样的抗辩，即他可能已对避免诽谤原告作出了合理的努力。在著名的琼斯诉E·赫尔顿公司（Jones v．E．Hulton＆Co．）一案中，报纸小说的作者正巧给小说中的人物起了一个真人所拥有的人名——阿蒂默斯·琼斯，琼斯就以诽谤对此提起诉讼，结果以其邻居认为小说中的琼斯就是他为证据而胜诉。琼斯是全然无法帮助避免损害的，虽然报纸已很注意，但以真相为假借的小说创作不是一种很有价值的行为以至于不可能以合理成本改变其行为而避免损害的。而且，这事件具有粗心大意的倾向。就像一个人向一座他认为没人居住的房屋窗户开枪，而正好打死了某个人；报纸也正诽谤了一位他认为不存在的人，但与小说人物具有相同姓名和某些特征的人就可能（而且事实上确实是）为其攻击所伤害。然而，也许即使在过失分析中，报纸仍有可能被判为诽谤。但报纸的发行人不应该对琼斯负有责任，除非他因没有发现诽谤而犯有过失；而这是有道理的，因为我们很难弄清楚到底什么样的活动量水平变化对发行人来说才是最佳的。
诽谤法有几项看来可能令人困惑不解的例外，让我们来看一下其中具有重要经济学原理的两项。第一是集团诽谤（grouplibel，例如，“所有的医生都是江湖骗子”）不可起诉规则。集团诽谤是不可能损害集团成员的，因为置换全行业的成本要比置换个人的成本高得多